驻马店著名刑事律师——“北京大学法学院·全球化与比较法律系列讲座”——台湾地区“中研院”法律所研究员、法实证研究中心主任张永健教授讲座成功举办

“北京大学法学院·全球化与比较法律系列讲座”——台湾地区“中研院”法律所研究员、法实证研究中心主任张永健教授讲座成功举办 -06-15 来源对外事务办公室作者 阿依帕丽·艾尼瓦 年6月10日，应北京大学法学院邀请，台湾地区“中研院”法律所研究员、法实证研究中心主任、纽约大学法学博士——张永健教授作为北京大学法学院“Global & Comparative Law”系列课程项目的主讲嘉宾，就“物权法——比较法、实证研究和经济分析”的主题成功举办讲座。本次讲座由北京大学法学院副教授陈若英主持，北京大学法学院教授常鹏翱、长聘副教授戴昕、墨尔本大学法学院教授陈建霖、中国人民大学法学院教授侯猛、副教授熊丙万以及教授朱虎担任评议人。讲座通过“北大法宝平台”实时直播，3700余人观看了讲座，反响热烈。 ? 本文以文字实录的方式呈现讲座核心内容。 ? 张永健我将在本次讲座中着重分享我的新著作——《物权法比较法、实证研究、经济分析》的主要内容。该书将于年底由剑桥大学出版社出版。 每一个法域的物权法编涉及了三、四百个法律问题，并且每一个法域的解答方式和立法的方式都不一样。该书将从四个方面来详细阐述物权法相关问题。 第一是Convergence?and?Divergence?of?Property?Law。各国的合同法越来越相似，但物权法并没有趋近于彼此的现象，书中对此提出了一个理解的理论框架。 第二是Law?versus?Meta-law。Law可以理解为普通法，Meta-law是衡平法。普通法与衡平法不是一对平行的法律系统，两者的关系应该是，普通法作为原则，衡平法作为例外。 第三是关于效率的问题。波斯纳法官在50年前提出过一个论题法官所创造的案例法是否比立法者/立法机关所制定的法律更有效率。 第四是Legal?Origins?and?Legal?Families——讨论比较法里面的法律的渊源和法系的概念。这本书用了十年的去编写156个法域、279个物权法的问题，通过计算物权法的相关系数，可以观察他们的分布，发现结果。 该书的第三章主要围绕物权法定原则与他物权/定限物权的问题展开。比较众多不同的法域，弄清不同的他物权的相似和不同时，必须要进行精确的功能式的定义和分类。关于物权法定原则的经济分析需要对现实社会条件进行考量，比如法域的治理能力，不动产登记机关的业务能力和公务员的素质。如果这些条件不足，就应该尽量采用物权法定，减轻负担，承认太多种类型的他物权会增加不动产登机关发生错误的风险。 第四章主要探讨动产跟不动产的所有权移转的方式，涉及到物权行为的有因性和无因性，经过研究发现世界上极少数的法域（不到十个）承认物权行为无因性。第四章也探讨了公信原则，公信原则与登记机关能力密切相关。在是否采取公信制度的问题上，立法者要考虑现实条件与制度建设的完备程度。 第五章是时效取得制度。一种典型的例子是双方签订买卖合同，出卖人行为能力有缺陷，合同被认为是可撤销或者是无效。因为买受人订立合同时可能并不知道出卖人有行为能力的缺陷，此时买受人会请求保护；经过一段期间后，虽然不能以有效的买卖合同作为取得所有权的依据，但可以主张时效取得，即基于一个有瑕疵的正当权源加上占有作为时效取得的权源。所以需要思考时效取得人是否必须要有某一种“title”即“正当权源”；各国对此规范不同。 ?第六章研究越界建筑问题。其实在土地公有或集体所有的情况下，如果发生越界的问题，是不是要有独立的越界建筑这种规定呢？答案也不一定。比如，美国各州的州法用时效取得处理此问题；法国是用添附来处理的。年《民法典》规定了添附，但是该规定用到不动产与不动产之间也不一定完全契合，所以我很好奇实践中如何处理越界建筑的问题。总之，对于土地私有的其他五十几个法域，普遍的做法是受到侵犯的土地所有权人可以要求侵犯人必须购买地役权或者要求越界的人购买所侵犯小面积的土地。 第七、八两章主要探讨共有制度。《民法典》中有关共有的规定体现了衡平法（Meta-law）的原则。比如共有人之间订立了不分割的合同，如果在合同届满之前，有重大理由的，仍然可以请求法院来裁判分割。“重大理由”其实是立法者刻意的模糊，需要用衡平法的精神去处理钻漏洞、机会主义的行为。对于共有问题，作为立法者必须要思考到底多少共有人达到共识的时候，才可以让共有人行动。对此问题，各法域的标准不同，有学者就去量度世界各个法域和法域的民族性或者是文化指标。其中一个指标就是个人主义的色彩。如果把各国立法者的决定放在一起观察，个人主义色彩越强烈的 地方，共有物的管理所需要的投票门槛是越高还是越低呢？如果个人主义色彩强，可能表示各共有人各行其是，可以不顾其他共有人。此时，立法者可能会希望把投票门槛拉高，让共有人磨合。但另一方面，个人主义色彩浓厚，投票门槛过高，可能使共有陷入僵局。 第九章围绕通行权展开，如何决定通行的位置？客观的方式是让法院来裁决，主观的方式就是让当事人一方去决定。总之，立法要求尽量避免造成损害。不过需要注意的是，法院裁决纠纷时，法定通行的私人与社会成本，会以市场价值来评估，因为主观的损失是难以举证。但真正的成本应该以主观价值衡量。 第十章是关于善意取得制度，各个法域的动产所有权善意取得的规范可以分成二十余种。我发现所有的法域中善意取得规则的共性就是选择保护其中一个人保护原来的所有权人或者保护善意取得人。单独所有是所有法域共同的选择，只是如何达成单独所有的路径不一样。我提出的一个关键的差异是为什么不能用共有来解决这个问题？如果善意受让人和原所有权人已经付出了等于或大于以社会来看最适的防范成本，以共有搭配内部拍卖，最能确保效率。 第十一章是关于遗失物所有权的问题。从文化面向观察，不同法域对于拾得人酬金的规定到底与何种文化因素有关？文化因素是否可以帮助我们去预测法域的立法倾向？通过一些数据可以发现其实文化因素与法域的立法倾向基本上没有关系。文化的面向的作用并没有想象中的那么大。为什么看不出文化面向的影响呢？可能有三点原因1.数据不准确；2.重要的文化面向不在这个度量里；3.立法是继受的，没有做过社会学的调查。 第十二、十三章分析了加工、附合与混合的制度。对于附合与混合，即便是在英文文献中，词语的混淆比较严重。比如罗马法下的几种名词Specificatio?是加工，Confusio and?commixtio是混合，Accessio是附合。但在普通法里又有不同，欧洲示范民法典草案DCFR也采取了不一样的说法。所以可以看到相同的名词在不同语境下可能是不同的范畴。 总之，这本书的主要任务就是把相关的规则进行分类，然后进行经济分析，从而观察何种规则是有效率的。 ? 陈若英感谢永健老师为我们呈现出如此丰富的视角。物权法是所有部门法领域里面地方性最强的，要进行比较法的研究，是非常困难的。做实证研究除了技术上的门槛之外，变量、自变量和因变量的选取在很大程度上其实都受到物权法这种地方性的影响。所以永健老师能够在短短一个小时里把物权法的这些问题呈现出来，这本身需要极高的功底，我获益匪浅。 ? 陈建霖这十年来，永健老师是如何收集到所有地方的法律？在收集的过程中遇到翻译概念上的混淆时，又是如何克服语言以及当地知识上的差异进行澄清的？其次，对于Meta-Law原则，在实践中，法官具体如何理解Meta-Law本身对原则性的规定会有很大的改变，收集资料过程中是否会产生相关的问题？对于例外情况，是否研究过这些特别的故事中的共同性？ ? 常鹏翱我从三个角度来展开评议。第一，在物权法的研究上，永健老师的研究，无论是从一般的理论，如法定原则、所有权的转移，还是到比较具体的规则，如通行权，越界建筑等，都向我们展示了比较法研究在物权法这种固有法属性非常明显的领域是行得通的。之所以如此，最主要的原因还是有广泛共识性的物权法基础概念具有高度弹性，它们会超出意识形态和经济形态，从而使具有高度本土性的物权法能借助比较法研究之路而展开。 第二，通过功能切入来进行比较法研究的时候，要有所警醒。功能表明了规则的效用，在理解规则时，不能脱离实践，实践机制、实践问题会促成规则。同时，一个法域内的法律具有整体性，在理解物权法时不能脱离土地管理法等其他法律，故而，应从体系功能的角度进行理解。 第三，要注意话术与行动之间的分离。有很多我们耳熟能详的原则和规范都是话语表达，未必能代表真正的实际行动，在运用比较法研究物权法时，对此要特别注意。 ? 戴昕各法域法律制度的差异背后可能有很多原因，例如可能纯粹是技术条件问题，可能是路径依赖所致，可能有功能解释，也可能是文化偏好差异。我想问的是，这部作品在结合量化研究发现并全新呈现这种差异的基础上，是否也提出了有较强原创性的有关物权法或财产法的解释理论？比如，我们在各国财产制度的一些维度上，看到更多共性；另一些维度上，看到形式上虽有差异，但运行中差别不大；还有一些维度上，则确实各不相同。有什么理论可以告诉我们，为什么“文化差异”会出现在一些制度议题上，而不会明显呈现在另一些制度议题上？或者说，财产法不同制度议题的“文化规范密度”或文化嵌入性程度，是否有差异？这是进一步发掘本书比较法研究发现所具有的理论意义的一种可能思路。 ? 侯猛刚才三位评议人都提到了功能主义和文化解释，我接着这个话题展开。首先，功能主义这个概念最近在法律的规范分析中挺流行，但对于社会科学尤其是社会学人类学来说，功能主义其实是五十年前流行的概念。今天，我们如果再去做法律实证（经验）研究，功能主义还有多强的解释力，是值得反思的。 其次，总体上来讲，永健老师的这本书是偏量化的实证研究，已经很厉害了。但是，量化研究并不是那么好做文化方面的深度阐释。从比较法的角度来看，对两个国家或地区进行物权法的比较是有可能进行文化解释的。但是，如果是对几十个甚至更多的国家或地区进行全球比较，文化解释就会比较难。 第三，永健老师的研究是基于全球的物权法进行比较，这是前沿研究。但方法上是将比较法、实证、经济分析并列。我的问题是这三种方法（论）彼此之间的联结在哪里，是否有必要同时并列？ ? 熊丙万永健教授开发的这些数据很丰富，也有很大的挖掘价值。除了已经通过数据揭示的财产法制度一般发展规律之外，如何更充分地利用这些数据去揭示更为广泛的财产法发展规律，尽可能地去扩大这些数据的效用，值得期待。特别是，有没有可能发现一些关于财产法的新解释？具体制度上，关于共有的问题，个人主义和集体主义的观念到底影响的是共有财产的使用、决策上的表决比例，还是要不要以共有形式来持有财产这一更前提性的问题？这一点值得结合数据进一步分析。 ? 朱虎法律本身内部的考量当然会考虑到效率问题，通过物权法诸多原则的规定能够很大程度上降低交易的成本，促进交易的进行，包括永健老师提到的物权行为的有因性和无因性，很大程度上同样是为了促进流通。但是在不同的社会结构和既有的法律结构下，即使是相同的效率目标，实现的途径是不同的。在中国的民法典里面有关土地的用益物权的构建是一种结构化。民法典仅仅把最基础的结构规定了出来，但是实际的操作过程中就会出现一些没有规定的问题。除了效率的考量之外，事实上要考虑更多的因素，例如分配因素等。在体会社会结构、法律结构和多元化价值的情况下，进一步观察和解释会更为全面和合理。 ? 张永健对于建霖老师的问题，我必须承认我并不是直接去阅读普通法系的法域的判例，而是利用权威教科书等资料去理解该国的法律。所以建霖提到法官可能限缩衡平法的灵活性，我觉得是很有意思的观察，但我在做数据编码时，看不到动态的过程，只能看到教科书里面呈现的内容。在这过程中有非常多的人给予我非常多的帮助，帮助我收集法典，让我了解每个地方的信息。 至于例外当中找寻规则，如果某个法域受过两种以上的法域传统的影响，它会有自己的独特性。比如南非同时受到荷兰法与英国法的影响，苏格兰同时受到大陆法跟英格兰法的影响，这些法域常常就会有与不太一样的规定方式和思维，并不总是效仿某一个模范的民法典去建构。 对于常鹏翱老师的提问，我在书中画法系图的一个很大的原因是主张不能过度简单地认为在一个法系里面的法域都只有参考自身法系的其他国家。即使是受德国法影响很深的法域也会有意识或无意识地受到普通法的规定的影响。 对于朱虎老师提到关于效率的问题立法者是不是在实然上都以效率作为立法的原则？我并没有认为立法者只以效率为导向，我相信，像朱虎老师说的立法者应该偶尔或常常把效率当成一个价值，但就仅仅是一个价值，还有其他的考量。这一点必须要做立法者本身思维的研究，我目前只能从结果讨论立法者选择，没有要提出理论去解释。 至于法学中的功能主义，以人益权的区分为例，我的观点是它们核心要达到的目的是一种交易安排，所谓的功能是指对于市场上交易的人来说，交易双方相互给对方什么？如果这样的安排的核心是一样的，那就是同种定限物权。我们常看到中国的法院处理典权的案例。典权是举世无双的一种既像用益又像担保权的一种设计？典权和罗马法以来的antichresis（用益抵押），日本、越南有制定的不动产质，有何区别？这必须从功能的相似与相异处着手，交易的核心特征就是我说的功能。这虽然是不是全新的观念，但把全世界的法域的物权放在这样的观念下做出完整的图像，我觉得这一点应该是新的。 至于戴昕老师说的理论贡献，我在书中展现的理论，不是戴老师设想的，以交易者的成本与收益的解释性理论，而是以立法者背离体系、偏离正制度成本世界的难易程度，解释为何部分物权法规范在世界上趋于一致，部分仍明显不同。我在这本书里按照极大化社会的收益的目标，对于物权法问题进行经济分析，分析哪种规则能够极大化收益，再讨论既有的应然或规范的理论。我认为社会收益极大化是值得追求的价值，就把它变成应然或规范的理论。 至于侯猛老师问到副标题“比较法，实证研究和法经济分析”的关联是什么？我认为比较法就是提供数据或提供灵感的一个对象，更重要的是如何去做比较法。书中主要就是用比较法所搜集的数据作为实证分析的对象，然后去检验比较法法系的理论。比较法与经济分析的关联又是什么呢？前两代的法经济分析学者，其实很多是经济学家出身，在做数理模型的时，数学运算非常漂亮，但是法律人会觉得是空中楼阁式的法律制度分析。此时，比较法可以告诉我们一些物权法的问题其实已经有几十种规范，这些规范也都在实践中运行了许多年。经济分析可以去分析实践当中这些规范，而这已经远远超过原来经济分析学者分析制度的丰富程度。 ? ? ? 主讲人简介 张永健教授为台湾地区“中研院”法律所研究员、法实证研究中心主任、纽约大学法学博士。年1月起，他将担任美国康奈尔大学法学院Clarke讲席教授。张教授曾任纽约大学、芝加哥大学、荷兰鹿特丹大学、瑞士圣加仑大学、以色列耶路撒冷希伯来大学、以色列海法大学法学院客座教授和访问学者，并曾在德国柏林自由大学、日本东京大学、法国巴黎第二大学从事短期研究。他现任SSCI期刊International Review of Law and Economics的共同主编、SSCI期刊European Journal of Law and Economics的顾问编辑，并担任美国法律协会（ALI）财产法第四版整编法（Restatement of the Law Fourth, Property）的国际咨询委员。 张教授主要研究领域为物权法、民事司法制度，研究方法兼采法经济分析与法实证研究。其近年研究领域由物权法向外扩展至信托法、（非）营利组织法、继承法、契约法、侵权法。 张教授出版专著十余本，如《社科民法释义学》《法律实证研究原理、方法、应用》《法律实证研究入门读本》《物权法之经济分析》《法经济分析；方法论与物权法应用》《土地征收与管制之补偿——理论与实务》《法律实证研究经典选读》等，《法经济分析方法论20讲》将于年底出版。他还著有中、英文期刊与专书论文100余篇。